Nach der Rechtsprechung des BGH, die zwischenzeitlich im Gesetz verankert wurde (§ 637 Abs. 3 BGB) kann der Auftraggeber eines Werkvertrags vom Auftragnehmer einen Vorschuss für die zur Beseitigung von Mängeln erforderlichen Aufwendungen verlangen. Der BGH (Az.: VI ZR 108/08) hat jetzt in einer Entscheidung konkretisiert, wie die Fristen zu bestimmen sind, innerhalb derer die Mängelbeseitigung im Wege der Ersatzvornahme dann durchgeführt werden muss.

Ausgangspunkt der Überlegungen ist hier, dass es sich um einen zweckgebundenen Vorschuss handelt, der vom Auftraggeber zur Mängelbeseitigung zu verwenden ist. Nach Durchführung der Mängelbeseitigung muss er seine Aufwendungen nachweisen, über den erhaltenen Kostenvorschuss Abrechnung erteilen und den nicht in Anspruch genommenen Betrag zurückerstatten. Problematisch ist dabei, ab wann eine Rückforderung verlangt werden kann, wenn der Auftraggeber den Vorschuss zwar einfordert, ihn aber dann aber längere Zeit nicht zur Mängelbeseitigung verwendet.

Grundsätzlich ist der Rückforderungsanspruch spätestens dann entstanden, wenn der mit der Vorschusszahlung verbundene Zweck (Mängelbeseitigung) weggefallen ist. Hierzu hat der BGH mehrere Prüfungsschritte entwickelt.

Steht fest, dass die Mängelbeseitigung nicht mehr durchgeführt wird, so ist der Rechtsgrund für das Behaltendürfen der zur Verfügung gestellten Mittel entfallen. Dies muss allerdings der Auftragnehmer darlegen und beweisen, wobei ihm der BGH eine Beweiserleichterung in Form einer widerlegbaren Vermutung zubilligt, wenn die angemessene Frist für die Beseitigung der Mängel abgelaufen ist, ohne dass der Auftraggeber Maßnahmen zur Mängelbeseitigung ergriffen hat.

Selbst wenn aber der Auftraggeber weiterhin beabsichtigt, die Mängelbeseitigung durchzuführen, so kann der Rückforderungsanspruch gleichwohl entstehen, wenn er diese Mängelbeseitigung nicht binnen angemessener Frist durchgeführt sondern verzögert hat.

Die Angemessenheit der Frist kann nicht generell bestimmt werden. Sie ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände zu ermitteln. Der Auftraggeber muss die Mängelbeseitigung ohne schuldhaftes Zögern in Angriff nehmen und durchführen. Dabei ist auf die persönlichen Verhältnisse des Auftraggebers abzustellen, der regelmäßig fachfremd ist und dem die Mängelbeseitigungsmaßnahmen letztlich durch das Verhalten des Auftragnehmers aufgedrängt worden sind. Der BGH führt insoweit aus, dass insbesondere die Schwierigkeiten zu berücksichtigen sind, die sich aus der Unerfahrenheit des Auftraggebers bei der Beseitigung von Baumängeln ergeben. Zugunsten des Auftraggebers ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, nachdem die Mängel durch den Auftragnehmer verursacht worden sind und dessen Interessen bei der Bewertung zunächst einmal zurückstehen müssen.

Für die Praxis bedeutet dies, dass ein Auftraggeber, der einen Vorschuss für Mängelbeseitigungskosten erlangt hat, sich zügig fachkundig beraten lassen und mit der Durchführung der Mängelbeseitigung beginnen sollte. Im Regelfall dürften dann auch auf der Grundlage dieser neuen Rechtsprechung für ihn keine Probleme entstehen.